[서문]

본서는 국제공법 상에서 그 중요성이 증대되고 있는 국제투자법(IIL)과 환경보호의 상충관계에 대한 문제를 제기한다. 지난 20년간 이루어진 외국인투자의 급성장은 주로 개발도상국 내 환경의 오염과 파괴로 이어졌다. 이는 중대한 사안으로 국제법 차원에서는 외국인 투자 보호규정을 둔 양자협정 및 지역협정의 수가 급증하면서 그 문제가 더욱 심화되고 있는 상황이다. 이러한 소위 국제투자협정(IIA)은 공공목적 내지는 환경보호를 목적으로 법률을 제정하는 투자유치국의 주권을 제한할 수 있는 특정한 권리를 외국인투자자들에게 부여한다. 이와 같이 국제투자와 환경보호라는 두 가지의 이익이 상충관계에 놓여있다는 것은 최근의 투자분쟁 중재사건들이 증명해보이고 있다.
본서에서 제기하는 문제는 다음과 같은 질문으로 요약할 수 있겠다. 외국인투자자의 권리와 환경보호는 서로 조화를 이룰 수 있는가? 더 나아가 환경문제를 고려하는데 있어서 엄격한 국제투자법의 법리에 환경보호가 어떻게, 그리고 어느 수준까지 통합될 수 있을까? 국제적 관행을 보면 더욱 구체적인 의문점들을 제기하게끔 만든다. 국가는 자국의 환경규정으로 인해 간접수용된 외국인투자에 대해 보상해야 할 의무를 가지는가? 국가가 공정형평대우(fair and equitable treatment)의 국제적인 기준에 반하지 않고 외국인투자자가 자국 내에서 자행하는 위험한 경제활동에 대한 허가를 철회할 수 있을까?
그 자체로는 꽤 단순하게 보이는 위 질문들은 복잡하고 다양한 형태를 띠는 답변과 해결책으로 이어진다. 국제투자법상 환경 및 인간건강의 보호의 연관성을 연구하는 학자들의 경우 주로 규제수용(regulatory expropriation), 동결조항(freezing clauses) 등 특정한 사안에 대해 문제를 제기하거나 북미자유협정(NAFTA) 등 특정한 국제투자협정에 대한 비판으로 그 범위를 제한하는 것을 선호한다. 그 중 일부 학자들은 투자법과 환경보호 간 마찰이 발생하는 지점을 식별하고 이에 대한 다양한 해결책을 발견 내지는 제시하면서 해당 문제를 좀 더 포괄적으로 접근하기도 한다. 전체적으로 보았을 때 해당 문제에 대한 이론적 접근은 파편화된 것으로 보이며 본질적으로는 국제투자법의 다형(多形)적인 성격을 반영함을 알 수 있는데 (국제투자법상 다수의 자립적인 법원이 존재하는 조각보(patchwork)와 같은 형태를 띠며 중재판정부의 판례를 통해 그 일부만이 ‘통일(unified)’되어 있다) 이에 대한 논의는 국제법의 파편화(fragmentation of international law)라는 더 큰 맥락에서 이해할 수 있는 부분이 되겠다.
이러한 맥락에서 본서는 외국인투자와 환경 간의 대립관계에 대하여 하나의 법적 공식을 대입하여 이를 획기적으로 해소하는 불가능에 가까운 작업을 하고자 하는 것이 아님을 밝힌다. 대신 관련 중재판정례와 투자협정상 등장하는 법리들과 해결책들을 정리하고 이에 대해 면밀히 분석할 것이다. 본서는 그 양이 방대하고 내용이 복합적인 기존 판례들로부터 법리를 추론하고 정리하여 투자자의 권리와 환경보호가 조화를 이룰 수 있는 방안을 모색하면서 법적 예외(legal exception) 모델을 그 중심에 두고 이에 대한 법 원칙(legal principles)의 역할에 중점을 둘 것이다. 좀 더 포괄적으로 기존 법리를 분석하고 정리하여 그 해석방법론을 제시하고자 하는 본서의 시도는 해당 문제를 해결하는데 있어서 단순히 사례별 접근법(case-by-case approach)에 따라 중재자들의 재량적인 판단에만 맡기지 않으려는데 그 목적이 있다. 따라서 본서는 법의 예측가능성과 투자전략이라는 측면에서 외국인 투자자가 가지는 이익과 자신들의 주장이 관철되기를 원하는 환경보호의 이해당사자의 이익 모두를 고려할 것이다.
이와 같이 본서는 본질적으로 국제투자법을 분석하는, 즉 국제투자법 연구를 최우선으로 하고 있음을 밝힌다. 물론 국제투자법 외에도 일부 인권조약 등 기타 국제규칙 또한 외국인투자와 환경보호라는 측면과 연관된 부분이 있으나 국가주권에 현저한 영향을 미치는 국제투자법이라는 그 독자성(sui generis)을 감안하여 본서는 논의의 범위를 국제투자법으로 제한할 것이다. 동시에 국제법상 기타 국제규범, 특히 WTO법과 같은 국제규범과의 비교를 통해 해당 문제를 분석하고 얻을 수 있는 교훈을 알아볼 것이다. 더 나아가 국제투자법상 환경문제의 수용이라는 주제를 탐구하는 본서의 내용은 외국인투자 보호에 관한 규범에서의 비경제적인 사안의 통합이라는 보다 넓은 주제에 있어서도 모범적인 모델이 될 수 있을 것이다.

이를 바탕으로 본서는 다음과 같이 내용을 구분하여 정리하였다.

제1장에서는 외국인 투자자의 권리와 환경이익 간의 대립을 야기하는 사회적 근거와 법적 근거에 대해 알아볼 것이다. 제2장에서는 국제투자법에 관한 기본적인 개념과 환경보호와의 상충관계를 서두로 하여 본서의 문제제기에 대한 배경을 설명할 것이다. 제3장에서는 국제투자법의 이론적인 측면에 중점을 두고 국제투자법에 대한 비판과 접근법에 대해 분석함과 동시에 국제투자법의 공법적인 개념을 포괄적으로 비교법적인 측면에서 알아볼 것이며 이러한 이론적인 접근법이 국제투자협정 적용시 환경문제를 통합하는 문제에 있어서 영향을 미치는지, 영향을 미친다면 그 수준은 어느 정도인지를 확인할 것이다. 이를 통해 제5장에서부터 제7장까지 등장하는 법리들과 해결책들에 대한 비판의 이론적 토대를 기술할 것이다. 제4장에서는 국제투자법상 준거법과 법해석이라는 사안들을 식별하면서 본서가 왜 해석학적 문제를 다루는지에 대해 그 내용을 구체화할 것이다.
제5장부터 제7장은 본서 내용의 핵심으로 국제투자법상 환경보호와 인간건강 보호의 수용에 대한 판례상 법리와 협정상 해결책들에 대해 비판적인 분석이 이루어질 것이다. 이를 3개의 해석방법론으로 정리하여 내부적 통합론, 체계적 통합론 및 예외모델론으로 분석할 것이다. 제5장에서는 ‘통합문제(integrative issues)’에 대해 ‘내부적(internal)’ 측면에서의 법리를 종합하여 국제투자법에서 투자자 보호에 입각한 해석(문자적 해석, 목적론적 해석 포함)과 맥락을 같이하는 전형적인 개념들의 의미에 대해 분석할 것이다. 여기에서 중요한 것은 대대수의 법리가 환경적 가치를 동일한 해석방법론으로 고려한다는 점이 되겠다. 제6장에서는 조약법에 관한 비엔나협약 제31조 3항 (c)호에 따라 체계적 접근법을 면밀히 분석하면서 소위 ‘환경사건(environmental cases)’에서 동 접근법이 가지는 중요성에 대해 중점을 둘 것이다. 제7장에서는 법적 예외가 환경보호와 외국인투자자의 권리를 조화시키는데 있어서 수행하는 역할을 강조할 것이다. 본서는 국제투자법상 환경이익의 통합을 촉진시키는 각기 다른 예외규정의 형태를 분석하면서 필요성(necessity)의 항변을 비롯하여 GATT 제XX조를 모델로 하는 투자협정상 예외조항들의 유형과 그 한계에 대해서도 알아볼 것이다. 이와 같이 진보적으로 발전되었다고 볼 수 있는 예외조항들은 법적 예외라는 패러다임을 동일하게 다루고 있는 제5장과 제6장에서 분석한 법리들을 평가하는데 있어서 그 근거로 활용될 것이다. 마지막으로 제8장에서는 예외모델론에 따라 통합이라는 문제에 있어서 향후 발전 가능한 시나리오들을 제시할 것이다. 제8장에서는 국제투자법상 환경적 예외조항을 창설하고 그 지위를 공고히 하는데 기반이 되는 이론적 토대와 국제법의 불확정성을 재확인시켜 주는 규칙과 예외조항의 관계를 설명하는 이론들에 대해 논의할 것이다.

서문 판례목록 제1부: 외국인투자 대 환경 ① 서론: 사회적ㆍ법적 배경 3 1. 외국인투자와 환경파괴 3 2. 환경보호와 ‘바닥으로의 경주’: 규제의 다층적인 성격 5 ② 국제투자법과 환경보호 9 1. 국제투자법: 준일원화된 법체제 9 2. 국제투자법과 환경보호: 상충지점 12 3. 국제투자법을 선택한 이유 15 ③ 국제투자법에 대한 이론적 접근법 20 1. 국제투자법상 파편화에 관한 두 가지 측면 20 2. 자기완비적 체제와 국제투자법 22 3. 국제투자법에 대한 포괄적 접근법 33 4. 주권의 ‘귀환’: 국제투자법은 투자와 환경이 조화를 이룰 수 있는 법영역인가? 46 ④ 준거법과 해석방법론 50 1. 진퇴양난(Between Scylla and Charybdis): 험난한 여정 50 2. 투자분쟁에서의 준거법 및 비상업적 가치의 통합 51 3. 법해석을 통한 국제투자법과 환경문제의 조화: 재구성주의적 접근법 제시 67 제2부: 국제투자법상 환경보호의 통합 ⑤ 내부적 통합론: 통상적인 의미부터 비판적인 견해까지 77 1. 내부적 통합론의 중요성과 한계 77 2. 비차별원칙과 ‘동종상황(Like Circumstances)’ 80 3. 공정형평대우(FET)의 판단기준 95 4. 투자의 수용과 규제수용이론 111 5. 내부적 통합론에 대한 결론 124 ⑥ 체계적 통합론 126 1. 국제투자법과 환경문제: 체계적 해석의 역할 126 2. 준거법과 국제투자법 외의 규범 137 3. 국제투자협정의 신구대조: 문맥적ㆍ목적론적 해석기법 140 4. 체계적 해석과 국제법 질서 143 ⑦ 예외모델 148 1. 법적 예외와 가치의 충돌 148 2. 필요성 (및 기타 위법성조각사유) 157 3. GATT 제XX조 모델과 국제투자법 171 4. 통합적 접근법과 예외모델 188 5. 국제투자법에 대한 예외와 주권으로의 회귀 196 ⑧ 환경의 예외성, 불확정성과 법 원칙 198 1. 국제투자법과 환경보호의 미래에 관한 3가지 시나리오 198 2. 국제투자법상 환경문제를 통합하는 일반적 예외에 관한 미해결의 문제202 3. 난해한 국제투자법 사건에서의 불확정성과 규범성: 원칙부터 예외까지 206 참고문헌 215 색인 227