[서문]

유전이나 가스전과 같은 에너지 관련 천연자원의 개발.상업화는 많은 리스크를 수반하며 장기간 동안 많은 투자가 필요한 반면, 일단 그 개발이 성공하면 투자유치국은 개발착수시에 부여한 권익을 수용하고자 하는 유혹에 빠지기 쉽다. 이러한 특징은 이른바 사할린 2 사건의 전개를 상기하면 이해하기 쉽다.
이른바 사할린 2 개발에서는 소비에트연방 시대에 국제입찰을 거쳐 일본계 상사와 로얄더치쉘사의 연합이 권익을 얻어 개발에 착수하였으나, 개발이 순조롭게 진행되는 중에 환경대책이 갑작스럽게 요청되어 총사업비가 배로 증가하였을 뿐만 아니라 러시아 정부는 환경대응의 불비를 지적하여 사할린 2 개발중지를 명하였다. 그 후 러시아 국영기업인 가스프롬(Gazprom)사가 개발회사에 자본참가하여 그 자본의 과반수를 취득하는 것이 결정된 도중에 공사가 재개되었다. 이러한 사태는 환경보호를 이유로 한 일종의 국가수용으로도 생각할 수 있다.
냉전 말기인 1991년, 소련의 붕괴국면에 직면한 구소련 및 동유럽국가들의 에너지분야를 확대하여 유럽경제에 편입하는 ‘에너지분야의 시장원리에 기초한 개혁의 촉진 및 에너지분야에서의 기업활동(무역 및 투자)을 전세계적으로 촉진할 것 등을 선언’하는 유럽에너지헌장이라고 불리우는 정치선언이 구소련, 동유럽국가들을 포함한 유럽 국가들, 미국, 캐나다, 호주 및 일본에 의해 책정되었다. 그리고 이 선언의 목적 및 원칙을 이행하기 위한 규범으로 ‘에너지헌장에 관한 조약’이 1994년 12월에 체결되어, 1998년에 발효되었다. 이 조약의 목적은 에너지원료의 무역이나 통상의 법적 규범을 정할 뿐만 아니라 에너지분야에서의 투자 자유화 및 보호에 있다고 해도 과언이 아니다. 그리고 이러한 투자보호를 확보(법적으로 강제력을 실현)하기 위한 수단으로 투자자와 투자유치국 간에 분쟁해결절차를 두고 있다.
니시무라 아사히 법률사무소의 연구부문인 니시무라 고등법무연구소에서는 투자자와 투자유치국 간의 에너지분야에서의 투자분쟁에 대하여, 국제법연구자와 니시무라 아사히 법률사무소 실무자의 협력하에 연구회를 설립하여 에너지헌장에 관한 조약에서 다투어지는 각종 분쟁 안건에 대하여 분석하였다. 그 성과를 정리한 것이 본서이다. 또한 이러한 연구성과에 더하여 에너지헌장사무국 법무고문에서 니시무라 아사히 법률사무소에 복귀한 요도가와 노리코 변호사에도 특별히 기고를 부탁하였다.
요즘 양자 또는 다자 투자협정에 포함되거나 이른바 TPP 협정(환태평양 전략적 경제동반자협정)에 포함될 예정인 투자자와 투자유치국 간의 분쟁해결조항이 일본에게도 관심사항이 되고 있는데, 본서는 에너지분야에 한정되어 있기는 하지만 거의 동일한 문제를 다루고 있어 참고가 될 수 있을 것으로 생각한다.
본서의 기획, 편집에 대하여 有斐閣 편집부의 山宮康弘씨에게 큰 신세를 졌으며 깊이 감사드린다.

2013년 8월

니시무라 고등법무사무소
에너지투자연구회를 대표하여

小寺 彰
川合弘造

제1부 총론 제1장 에너지헌장조약 ㆍ 小寺 彰(코테라 아키라) 서론 3 1. 경제분야의 국제규율의 구조 3 2. 에너지분야의 국제규율 4 Ⅰ. ECT의 성립경위 4 1. 구상의 시작 4 2. 협상경위 5 3. 채택 후의 움직임 6 Ⅱ. 투자를 제외한 ECT의 내용 7 1. 전체구성 7 2. 무역 7 3. 그 외 실체적 조항 8 4. 분쟁해결절차 8 Ⅲ. ECT에서의 투자 9 1. 총설 9 2. 투자자ㆍ투자재산의 일반적 대우 9 3. 주요직원에 관한 의무 10 4. 외국인 재산의 수용 10 5. 그 밖의 실체적 의무 11 6. 투자자 대 국가 중재 11 결론―ECT에 대한 평가 12 1. 전체적인 평가 12 2. 투자협정으로서의 특색 13 제2장 에너지헌장프로세스와 투자 ㆍ 淀川詔子(요도가와 노리코) Ⅰ. ECT 회원국의 투자자 입장에서의 에너지헌장조약의 의의 15 1. 체약국 15 2. 투자보호의 계속성 16 Ⅱ. 에너지헌장프로세스와 투자 16 1. 에너지헌장프로세스의 구성 17 2. 투자그룹의 활동 17 3. 법률자문팀(LATF)의 활동 19 4. 기업자문패널(IAP)의 활동 21 제3장 에너지법상 에너지헌장조약의 위치 ㆍ 一場和之(이치바 가즈유키) Ⅰ. 에너지법 23 1. 에너지법이란 23 2. 에너지산업 개관 25 3. 상류부문의 법률문제 32 4. 하류부문의 법률문제 40 5. 민사(상사)분쟁해결(소송ㆍ중재) 41 Ⅱ. 에너지헌장조약의 지위 43 1. 무역의 자유, 투자의 촉진ㆍ보호 43 2. 에너지헌장조약에서의 분쟁해결 45 3. 회원국에 관한 문제 48 4. 결론 49 제2부 사례연구 제4장 ‘투자자’의 정의 ㆍ 細野 敦 ㆍ 西村 弓(호소노 아츠시 ㆍ 니시무라 유미) Petrobart Ltd. (Gibraltar) v. Kyrgyzstan 서론 53 Ⅰ. 사실관계 53 Ⅱ. 판정요지 56 1. 지브롤터에 대한 ECT의 적용가능성-ECT 제45조 56 2. 혜택의 부인 조항-ECT 제17조 56 3. 기판력(Res judicata)-ECT 제26조 57 4. 금반언(Estoppel) 57 5. ECT의 보호대상이 되는 투자자ㆍ투자재산의 범위-ECT 제1조 6항ㆍ7항 57 6. ECT 위반 유무-ECT 제10조 1항ㆍ12항, 제13조 1항, 제22조 1항 58 7. 손해의 평가 59 Ⅲ. 투자자 59 1. ECT 제1조 7항의 ‘투자자’의 판단기준 59 2. 후속사안에서의 답습 61 Ⅳ. 그 외 논점 63 1. 혜택의 부인 64 2. ‘투자재산’개념의 범위-단기매매계약상의 금전채권을 포함하는가 65 제5장 ‘투자’의 정의 ㆍ 森 肇志(모리 타다시) AMTO LLC (Latvia) v. Ukraine 서론 71 Ⅰ. 사실관계 71 Ⅱ. 판정요지 73 1. 관할권 73 2. 본안 76 3. 우크라이나의 반대청구 80 Ⅲ. ‘투자’의 정의 80 1. 객관적 요건과 주관적 요건 80 2. ECT 제1조 6항의 ‘투자’의 정의 82 3. ECT 중재판정의 ‘투자’의 정의 84 Ⅳ. 그 외의 논점 87 제6장 수용의 금지와 부당하거나 차별적인 조치의 금지 ㆍ 西元宏治 ㆍ 平家正博(니시모토 코우지ㆍ헤이케 마사히로) Nykomb Synergetics Technology Holdings AB (Sweden) v. Latvia Ⅰ. 사실관계 89 1. 라트비아 공화국의 전력업계 상황 89 2. 국내법 규정 91 3. 사실경과 93 Ⅱ. 판정요지 96 1. 관할권의 유무에 관하여 96 2. 본안에 관하여 97 Ⅲ. 해설 103 1. 수용 및 수용과 동등한 효과를 가진 조치의 금지 104 2. 부당한 또는 차별적인 조치 금지 107 3. 결론 116 제7장 혜택의 부인 ㆍ 岩月直樹(이와츠키 나오키) Plama Consortium Ltd. (Cyprus) v. Bulgaria 서론 119 Ⅰ. 사실관계 120 Ⅱ. 판정요지 125 1. 관할권 판단 125 2. 본안판단 128 Ⅲ. 혜택의 부인 136 1. 혜택의 부인 조항의 의의와 성질 136 2. 혜택의 부인 조항(제17조 1항)의 원용요건 140 3. 혜택의 부인의 효과 144 4. 입증책임 147 Ⅳ. 그 외의 논점 149 1. 투자시 투자자에게 요구되는 주의의무와 투자유치국이 부담해야 할 투자리스크 149 2. 위법한 행위로 인해 생긴 투자에 대한 보호 부정 150 3. 선결사항에 관한 신청의 인용과 본안판단 151 제8장 잠정적 적용 ㆍ 藤井康次郞 ㆍ 菅 悠人(후지이 코우지로우ㆍ스가 유우진) Yukos Universal Ltd. (UK-Isle of Man) v. The Russian Federation 서론 153 Ⅰ. 사실관계 154 1. 신청인 및 Yukos 154 2. 러시아연방공화국 156 3. 투자중재에 이른 경위 157 Ⅱ. 판정요지 159 1. 준거법에 대하여 159 2. 쟁점과 판단 159 3. 결론 173 Ⅲ. 잠정적 적용 174 1. 잠정적 적용이 인정된 점의 의의 174 2. 조약의 잠정적 적용이란 무엇인가 174 3. ECT와 잠정적 적용 176 4. 본건 중재판정의 범위 181 제9장 중재신청의 남용과 중재신청 취소의 취급 ㆍ 豊永晋輔(토요나가 신스케) Europe Cement Investment and Trade S.A. (Poland) v. Republic of Turkey 서론 183 Ⅰ. 사실관계 183 1. 당사자와 중재판정부 183 2. 신청인이 주장하는 사실개요 184 3. 절차 경위 185 Ⅱ. 쟁점과 쟁점에 대한 당사자 주장 192 1. 쟁점 192 2. 주장 및 판단 193 Ⅲ. 중재판정 개요 198 Ⅳ. 소결 198 1. 본건 중재판정에 대하여 198 2. 중재신청의 남용에 대한 대응책 202 에너지헌장조약(영문) 205